CORTE DI GIUSTIZIA DELL’UNIONE EUROPEA; se­zione IV; sentenza 23 gennaio 2014, causa C-355/12; Pres. Bay Larsen, Avv. gen. Sharpston (concl. conf.); Nintendo Co. Ltd e altri c. Soc. PC Box e altra.

 

Unione europea — Diritti d’autore — Misure tecnologiche di protezione — Videogiochi — Modchips — Apparec­chiature portatili — Consolle (L. 22 aprile 1941 n. 633, protezione del diritto d’autore e di altri diritti connessi al suo esercizio, art. 102 quater; direttiva 22 maggio 2001 n. 2001/29/Ce del parlamento europeo e del consiglio, sull’ar­monizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione, art. 6).

Unione europea — Diritti d’autore — Misure tecnologiche di protezione — Modchips — Efficacia — Comparazione (Direttiva 22 maggio 2001 n. 2001/29/Ce del parlamento eu­ropeo e del consiglio, art. 6).

Unione europea — Diritti d’autore — Misure tecnologiche di protezione — Dispositivi — Finalità — Valutazione (Di­rettiva 22 maggio 2001 n. 2001/29/Ce del parlamento europeo e del consiglio, art. 6).

 

L’art. 6, par. 3, della direttiva 2001/29/Ce del parlamento eu­ropeo e del consiglio, del 22 maggio 2001, sull’armonizza­zione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connes­si nella società dell’informazione, deve essere interpretato nel senso che la nozione di «efficace misura tecnologica» può comprendere misure tecnologiche dirette prevalentemente ad equipaggiare con un dispositivo di riconoscimento non solo il supporto che contiene l’opera protetta, come il videogioco, al fine di proteggerla da atti non autorizzati dal titolare di un diritto d’autore, ma altresì le apparecchiature portatili o le consolle destinate a garantire l’accesso a tali giochi e la loro utilizzazione. (1)

L’art. 6, par. 2, della direttiva 2001/29/Ce del parlamento eu­ropeo e del consiglio, del 22 maggio 2001, sull’armonizza­zione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connes­si nella società dell’informazione, deve essere interpretato nel senso che spetta al giudice nazionale verificare se altre misure, o misure non installate sulle consolle, possano causa­re minori interferenze con le attività dei terzi o minori limita­zioni di tali attività, pur fornendo una protezione analoga per i diritti del titolare; a tal fine, rileva prendere in considera­zione, segnatamente, i costi relativi ai diversi tipi di misure tecnologiche, gli aspetti tecnici e pratici della loro attuazione nonché la comparazione dell’efficacia di tali diversi tipi di misure tecnologiche per quanto riguarda la protezione dei di­ritti del titolare, efficacia che, tuttavia, non deve essere as­soluta. (2)

L’art. 6, par. 2, della direttiva 2001/29/Ce del parlamento eu­ropeo e del consiglio, del 22 maggio 2001, sull’armonizza­zione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connes­si nella società dell’informazione, deve essere interpretato nel senso che spetta al giudice nazionale esaminare la finalità dei dispositivi, dei prodotti o dei componenti che possono eludere le misure tecnologiche; a tal riguardo, la prova del­l’uso che i terzi effettivamente ne fanno sarà, in funzione delle circostanze di cui trattasi, particolarmente rilevante; il giudice nazionale può esaminare, segnatamente, con quale frequenza tali dispositivi, prodotti o componenti vengono ef­fettivamente utilizzati in violazione del diritto d’autore non­ché la frequenza con cui sono utilizzati a fini che non violano il suddetto diritto. (3)

 

 

 1. – La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’inter­­

pretazione dell’art. 6 della direttiva 2001/29/Ce del parlamento europeo e del consiglio, del 22 maggio 2001, sull’armonizza­zione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione (G.U. L 167, pag. 10).

 2. – Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una con­troversia tra, da un lato, Nintendo Co. Ltd, Nintendo of America Inc. e Nintendo of Europe GmbH (in prosieguo, congiuntamen­te: le «imprese Nintendo») e, dall’altro, PC Box s.r.l. (in prosie­guo: «PC Box») e 9Net s.r.l. (in prosieguo: «9Net»), in merito alla commercializzazione, da parte di PC Box, di «modchips» e di «game copiers» (in prosieguo: gli «apparati di PC Box») me­­

diante il sito Internet gestito da PC Box e ospitato da 9Net. (Omissis)

 

Procedimento principale e questioni pregiudiziali

 

 9. – Le imprese Nintendo fanno parte di un gruppo di ideazio­ne e produzione di videogiochi e commercializzano due tipi di prodotti per tali giochi, vale a dire sistemi portatili, ovvero le consolle «DS», e sistemi di gioco a consolle fissa, ovvero le consolle «Wii».

 10. – Le imprese Nintendo hanno adottato misure tecnologi­che, vale a dire un sistema di riconoscimento installato sulle consolle, nonché il codice criptato del supporto fisico sul quale sono registrati i videogiochi protetti dal diritto d’autore. Tali misure hanno l’effetto di impedire l’utilizzazione di copie ille­gali di videogiochi. I giochi sprovvisti di un codice non possono essere avviati su nessuno dei due tipi di dispositivi commercia­lizzati dalle imprese Nintendo.

 11. – Dalla decisione di rinvio emerge altresì che tali misure tecnologiche impediscono l’utilizzazione sulle consolle dei pro­grammi, dei giochi e, in generale, dei contenuti multimediali che non provengono da Nintendo.

 12. – Le imprese Nintendo hanno rilevato l’esistenza degli apparati di PC Box i quali, una volta installati sulla consolle, eludono il sistema di protezione presente sull’«hardware» e consentono l’utilizzazione di videogiochi contraffatti.

 13. – Ritenendo che gli apparati di PC Box fossero principal­mente diretti ad eludere e ad evitare le misure tecnologiche di protezione dei giochi Nintendo, le imprese Nintendo hanno ci­tato in giudizio PC Box e 9Net dinanzi al Tribunale di Milano.

 14. – PC Box commercializza le consolle originali di Ninten­do in combinazione con un «software» aggiuntivo costituito da talune applicazioni di produttori indipendenti, gli «homebrews», ideate espressamente per essere utilizzate su simili consolle e il cui utilizzo richiede la previa installazione degli apparati di PC Box che disattivano il dispositivo installato che costituisce la misura tecnologica di protezione.

 15. – Ad avviso di PC Box, la reale finalità perseguita dalle imprese Nintendo è quella di impedire l’uso di un «software» indipendente, che non costituisce una copia illegale di videogio­chi, ma che è diretto a consentire la fruizione sulle consolle di file MP3, film e video, al fine di sfruttare pienamente tali con­solle.

 16. – Il giudice del rinvio ritiene che la protezione dei video­giochi non possa essere ricondotta a quella stabilita per i pro­grammi per elaboratore. Infatti, sebbene i videogiochi derivino la loro funzionalità da un programma per elaboratore, tale pro­gramma si avvia e procede secondo un percorso narrativo pre­determinato dagli autori dei suddetti giochi in modo da compor­re un complesso di immagini e di suoni dotato di una definita autonomia concettuale.

 17. – Lo stesso giudice si chiede se l’apposizione di misure tecnologiche di protezione come quelle di cui trattasi nel proce­dimento principale, utilizzate da Nintendo, non ecceda quanto a tal fine previsto dall’art. 6 della direttiva 2001/29, come inter­pretato alla luce del ‘considerando’ 48 di quest’ultima.

 18. – Pertanto, il Tribunale di Milano ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla corte le questioni pregiudi­ziali seguenti:

 «1) Se l’art. 6 della [direttiva 2001/29], anche alla luce del ‘considerando’ 48 della medesima direttiva, debba interpretarsi nel senso che la tutela delle misure tecnologiche di protezione attinenti ad opere o materiali protetti dal diritto d’autore possa estendersi anche ad un sistema prodotto e commercializzato dalla stessa impresa, in cui nell’hardware sia installato un di­spositivo atto a riconoscere sul distinto supporto contenente l’o­pera protetta (videogiochi prodotti dalla medesima impresa oltre che da soggetti terzi, titolari delle opere protette) un codice di riconoscimento, in mancanza del quale detta opera non potrà es­sere visualizzata ed utilizzata nell’ambito di tale sistema, così integrando detto apparato un sistema chiuso all’interoperabilità con apparati e prodotti complementari non di provenienza del­l’impresa produttrice del sistema stesso.

 2) Se l’art. 6 della [direttiva 2001/29], anche alla luce del ‘considerando’ 48 della medesima direttiva, laddove debba pro­cedersi a valutare se l’uso di un prodotto o componente con fi­nalità elusive di una misura tecnologica di protezione sia o me­no prevalente rispetto ad altre finalità o usi commercialmente rilevanti, possa interpretarsi nel senso che il giudice nazionale debba ricorrere a criteri di valutazione di tale profilo che diano risalto alla peculiare destinazione attribuita dal titolare dei diritti al prodotto in cui è inserito il contenuto protetto o, in via alter­nativa o concorrente, a criteri di natura quantitativa attinenti al­l’entità degli usi in comparazione o a criteri di natura qualitati­va, afferenti cioè alla natura e rilevanza degli usi stessi».

 

Sulle questioni pregiudiziali

 

 19. – Con le sue questioni, che occorre esaminare congiunta­mente, il giudice del rinvio chiede, sostanzialmente, in primo luogo, se la direttiva 2001/29 debba essere interpretata nel senso che la nozione di «efficace misura tecnologica» ai sensi dell’art. 6, par. 3, della suddetta direttiva possa comprendere misure tec­nologiche dirette prevalentemente ad equipaggiare con un di­spositivo di riconoscimento non solo il supporto che contiene l’opera protetta, come il videogioco, al fine di proteggerla da atti non autorizzati dal titolare di un diritto d’autore, ma altresì le apparecchiature portatili o le consolle destinate a garantire l’accesso a tali giochi e la loro utilizzazione.

 20. – In secondo luogo, il suddetto giudice interroga la corte, in sostanza, sui criteri in base ai quali valutare l’ambito della protezione giuridica contro l’elusione delle efficaci misure tec­nologiche ai sensi dell’art. 6 della direttiva 2001/29. In partico­lare, tale giudice chiede se, al riguardo, rilevino, da un lato, la peculiare destinazione attribuita dal titolare dei diritti al pro­dotto in cui è inserito il contenuto protetto, come le consolle Nintendo, e, dall’altro, la portata, la natura e l’importanza degli usi dei dispositivi, prodotti o componenti che possono eludere le suddette efficaci misure tecnologiche, come gli apparati di PC Box.

 21. – A tal riguardo, va osservato, in limine, che la direttiva 2001/29 riguarda, come risulta segnatamente dal suo art. 1, par. 1, la protezione giuridica del diritto d’autore e dei diritti con­nessi che comprendono, per gli autori, i diritti esclusivi per quanto riguarda le loro opere. Quanto alle opere quali i pro­grammi per elaboratore, esse sono tutelate dal diritto d’autore a condizione che siano opere originali, ossia rappresentino il ri­sultato della creazione intellettuale del loro autore (v. sentenza 16 luglio 2009, Infopaq International, C-5/08, Racc. pag. I-6569, punto 35; Foro it., Rep. 2010, voce Unione europea, nn. 2248, 2250).

 22. – Per quanto riguarda le parti di un’opera, si deve rilevare che nulla, nella direttiva 2001/29, lascia intendere che tali parti siano assoggettate ad un regime diverso da quello dell’opera nel suo complesso. Ne discende che esse sono tutelate dal diritto d’autore qualora partecipino, in quanto tali, all’originalità del­l’opera nel suo insieme (v. sentenza Infopaq International, cit., punto 38).

 23. – Tale constatazione non è inficiata dal fatto che la diretti­va 2009/24 costituisce una lex specialis rispetto alla direttiva 2001/29 (v. sentenza 3 luglio 2012, UsedSoft, C-128/11, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 56; Foro it., 2012, IV, 277). Infatti, conformemente al suo art. 1, par. 1, la protezione offerta dalla direttiva 2009/24 è limitata ai programmi per ela­boratore. Orbene, come risulta dalla decisione di rinvio, i video­giochi come quelli di cui trattasi nel procedimento principale costituiscono un materiale complesso, che comprende non solo un programma per elaboratore, ma anche elementi grafici e so­nori che, sebbene codificati nel linguaggio informatico, possie­dono un valore creativo proprio che non può essere ridotto alla suddetta codificazione. Nei limiti in cui concorrono all’origina­lità dell’opera, le parti che compongono un videogioco, nella fattispecie gli elementi grafici e sonori prima citati, sono pro­tette, insieme all’opera nel suo complesso, dal diritto d’autore nell’ambito del sistema istituito dalla direttiva 2001/29.

 24. – Per quanto riguarda l’art. 6 della direttiva 2001/29, oc­corre rilevare che esso obbliga gli Stati membri a prevedere

un’adeguata protezione giuridica contro l’elusione di qualsiasi «misura tecnologica» efficace, definita, al suo par. 3, come qualsiasi tecnologia, dispositivo o componente che, nel normale corso del suo funzionamento, è destinato a impedire o limitare atti, su opere o altri materiali protetti, non autorizzati dal titolare del diritto d’autore o del diritto connesso al diritto d’autore, così come previsto dalla legge, o del diritto sui generis previsto al capitolo III della direttiva 96/9.

 25. – Poiché gli atti prima menzionati costituiscono, come emerge dagli art. da 2 a 4 della direttiva 2001/29, la riproduzio­ne delle opere, la loro comunicazione al pubblico e la loro mes­sa a disposizione del pubblico, nonché la distribuzione dell’ori­ginale o di copie delle opere, la protezione giuridica prevista al­­

l’art. 6 della direttiva cit. si applica esclusivamente al fine di proteggere il suddetto titolare nei confronti degli atti per i quali è richiesta la sua autorizzazione.

 26. – A tal proposito, occorre in primo luogo constatare che nulla, nella suddetta direttiva, consente di considerare che il suo art. 6, par. 3, non riguardi misure tecnologiche come quelle di cui trattasi nel procedimento principale, che sono in parte incor­porate nei supporti fisici dei videogiochi e in parte nelle con­solle e che hanno bisogno di un’interazione tra di esse.

 27. – Infatti, come ha rilevato l’avvocato generale al par. 43 delle sue conclusioni, risulta da tale disposizione che la nozione di «efficaci misure tecnologiche» è definita in modo ampio e comprende anche l’applicazione di un controllo di accesso o di un procedimento di protezione, quale la cifratura, la distorsione o qualsiasi altra trasformazione dell’opera o di altro materiale protetto o di un meccanismo di controllo delle copie. Peraltro, una siffatta definizione è conforme all’obiettivo principale della direttiva 2001/29 che, come risulta dal suo ‘considerando’ 9, consiste nella realizzazione di un alto livello di protezione a fa­vore, segnatamente, degli autori, il quale è essenziale per la creazione intellettuale.

 28. – Di conseguenza, si deve considerare che le misure tec­nologiche come quelle di cui trattasi nel procedimento princi­pale, che sono in parte incorporate nei supporti fisici dei video­giochi e in parte nelle consolle e che hanno bisogno di un’in­terazione tra di esse, rientrano nella nozione di «efficaci misure tecnologiche» ai sensi dell’art. 6, par. 3, della direttiva 2001/29 qualora il loro obiettivo consista nell’impedire o nel limitare gli atti che arrecano pregiudizio ai diritti del titolare da esse protet­ti.

 29. – In secondo luogo, occorre esaminare in base a quali cri­teri debba essere valutato l’ambito della protezione giuridica contro l’elusione delle efficaci misure tecnologiche ai sensi del­l’art. 6 della direttiva 2001/29.

 30. – Come ha rilevato l’avvocato generale ai par. da 53 a 63 delle sue conclusioni, l’esame di tale problema esige di tener conto del fatto che una protezione giuridica nei confronti degli atti non autorizzati dal titolare dei diritti d’autore deve rispetta­re, conformemente all’art. 6, par. 2, della direttiva 2001/29, in­terpretato alla luce del ‘considerando’ 48 di quest’ultima, il principio di proporzionalità e non deve impedire i dispositivi o le attività che hanno, sul piano commerciale, una finalità o un’utilizzazione diversa dal facilitare la realizzazione di tali atti mediante l’elusione della protezione tecnologica.

 31. – Infatti, la suddetta protezione giuridica è accordata esclusivamente alle misure tecnologiche che perseguono l’o­biettivo di impedire o eliminare, per quanto riguarda le opere, gli atti non autorizzati dal titolare di un diritto d’autore menzio­nati al punto 25 della presente sentenza. Le suddette misure de­vono essere adeguate alla realizzazione di tale obiettivo e non eccedere quanto necessario a tal fine.

 32. – In tale contesto, occorre esaminare se altre misure, o mi­sure non installate sulle consolle, avrebbero potuto causare mi­nori interferenze con le attività dei terzi che non hanno bisogno dell’autorizzazione del titolare dei diritti d’autore o minori li­mitazioni di tali attività, pur fornendo una protezione analoga per i diritti del suddetto titolare.

 33. – A tal fine, rileva prendere in considerazione, segnata­mente, i costi relativi ai diversi tipi di misure tecnologiche, gli aspetti tecnici e pratici della loro attuazione nonché la compara­zione dell’efficacia di tali diversi tipi di misure tecnologiche per

quanto riguarda la protezione dei diritti del titolare, efficacia che, tuttavia, non deve essere assoluta.

 34. – La valutazione dell’ambito della protezione giuridica di cui trattasi non dovrebbe essere svolta, come ha rilevato l’avvo­cato generale al par. 67 delle sue conclusioni, in funzione della peculiare destinazione delle consolle, come prevista dal titolare dei diritti d’autore. Essa dovrebbe invece tener conto dei criteri previsti dall’art. 6, par. 2, della direttiva 2001/29 per quanto ri­guarda i dispositivi, i prodotti o i componenti che possono elu­dere la protezione delle efficaci misure tecnologiche.

 35. – Più precisamente, la suddetta disposizione obbliga gli Stati membri a prevedere una protezione giuridica adeguata nei confronti di tali dispositivi, prodotti o componenti finalizzati al­­

l’elusione della suddetta protezione delle efficaci misure tec­nologiche, che hanno soltanto una finalità commerciale limitata ovvero un’utilizzazione limitata che non sia quella di eludere tale protezione o che sono principalmente progettati, prodotti, adattati o realizzati con la finalità di rendere possibile o di faci­litare tale elusione.

 36. – A tal proposito, nell’ambito dell’esame della finalità dei suddetti dispositivi, prodotti o componenti, la prova dell’uso che i terzi effettivamente ne fanno sarà, in funzione delle circo­stanze di cui trattasi, particolarmente rilevante. Il giudice del rinvio può esaminare, segnatamente, con quale frequenza gli apparati di PC Box vengono effettivamente utilizzati per con­sentire l’uso di copie non autorizzate di giochi Nintendo, e con licenza Nintendo, sulle consolle Nintendo, nonché la frequenza con cui tali apparati sono utilizzati a fini che non violano il di­ritto d’autore sui giochi Nintendo o con licenza Nintendo.

 37. – Alla luce di quanto precede, occorre rispondere alle que­stioni proposte dichiarando che la direttiva 2001/29 deve essere interpretata nel senso che la nozione di «efficace misura tecno­logica», ai sensi dell’art. 6, par. 3, di tale direttiva, può com­prendere misure tecnologiche dirette prevalentemente ad equi­paggiare con un dispositivo di riconoscimento non solo il sup­porto che contiene l’opera protetta, come il videogioco, al fine di proteggerla da atti non autorizzati dal titolare di un diritto d’autore, ma altresì le apparecchiature portatili o le consolle de­stinate a garantire l’accesso a tali giochi e la loro utilizzazione.

 38. – Spetta al giudice nazionale verificare se altre misure, o misure non installate sulle consolle, possano causare minori in­terferenze con le attività dei terzi o minori limitazioni di tali at­tività, pur fornendo una protezione analoga per i diritti del tito­lare. A tal fine, rileva prendere in considerazione, segnatamente, i costi relativi ai diversi tipi di misure tecnologiche, gli aspetti tecnici e pratici della loro attuazione nonché la comparazione dell’efficacia di tali diversi tipi di misure tecnologiche per quanto riguarda la protezione dei diritti del titolare, efficacia che, tuttavia, non deve essere assoluta. Spetta altresì al suddetto giudice esaminare la finalità dei dispositivi, dei prodotti o dei componenti che possono eludere le citate misure tecnologiche. A tal riguardo, la prova dell’uso che i terzi effettivamente ne fanno sarà, in funzione delle circostanze di cui trattasi, partico­larmente rilevante. Il giudice nazionale può esaminare, segna­tamente, con quale frequenza tali dispositivi, prodotti o compo­nenti vengono effettivamente utilizzati in violazione del diritto d’autore nonché la frequenza con cui sono utilizzati a fini che non violano il suddetto diritto.

 Per questi motivi, la corte (quarta sezione) dichiara:

 La direttiva 2001/29/Ce del parlamento europeo e del consi­glio, del 22 maggio 2001, sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’in­formazione, deve essere interpretata nel senso che la nozione di «efficace misura tecnologica», ai sensi dell’art. 6, par. 3, di tale direttiva, può comprendere misure tecnologiche dirette preva­lentemente ad equipaggiare con un dispositivo di riconosci­mento non solo il supporto che contiene l’opera protetta, come il videogioco, al fine di proteggerla da atti non autorizzati dal titolare di un diritto d’autore, ma altresì le apparecchiature por­tatili o le consolle destinate a garantire l’accesso a tali giochi e la loro utilizzazione.

 Spetta al giudice nazionale verificare se altre misure, o misu­re non installate sulle consolle, possano causare minori interfe­renze con le attività dei terzi o minori limitazioni di tali attività,

pur fornendo una protezione analoga per i diritti del titolare. A tal fine, rileva prendere in considerazione, segnatamente, i costi relativi ai diversi tipi di misure tecnologiche, gli aspetti tecnici e pratici della loro attuazione nonché la comparazione dell’effica­cia di tali diversi tipi di misure tecnologiche per quanto riguarda la protezione dei diritti del titolare, efficacia che, tuttavia, non deve essere assoluta. Spetta altresì al suddetto giudice esamina­re la finalità dei dispositivi, dei prodotti o dei componenti che possono eludere le citate misure tecnologiche. A tal riguardo, la prova dell’uso che i terzi effettivamente ne fanno sarà, in fun­zione delle circostanze di cui trattasi, particolarmente rilevante. Il giudice nazionale può esaminare, segnatamente, con quale frequenza tali dispositivi, prodotti o componenti vengono effet­tivamente utilizzati in violazione del diritto d’autore nonché la frequenza con cui sono utilizzati a fini che non violano il sud­detto diritto.

————————

 (1, 2, 3) Negli esatti termini, non constano precedenti.

 La direttiva 2001/29/Ce è stata oggetto di numerose decisioni inter­pretative dei giudici lussemburghesi, ma mai si era posta la questione della definizione di misura tecnologica di protezione (di seguito, MTP) efficace.

 Corte giust. 27 giugno 2013, causa C-457/11-460/11, <www.curia.eu
ropa.eu>, aveva lambito la questione, affermando che la possibilità di applicare le misure tecnologiche di protezione, di cui all’art. 6, non fa venir meno la condizione dell’equo compenso, di cui all’art. 5, par. 2, lett. b).

 La controversia odierna perviene alla Corte di giustizia dal Tribunale di Milano, che aveva già ritenuto (ma in sede cautelare) contrario al diritto d’autore un dispositivo (c.d. modchip) destinato a consentire o facilitare la rimozione arbitraria o l’elusione funzionale delle misure tecniche applicate a protezione di un programma per elaboratore: Trib. Milano 11 febbraio 2009, Foro it., Rep. 2011, voce Diritti d’autore, n. 125, e, per esteso, Annali it. dir. autore, 2010, 824.

 Gli stessi giudici hanno considerato ab initio il videogioco come protetto dal diritto d’autore, in quanto opera dell’ingegno e non come semplice programma per computer, in considerazione del carattere espressivo che contraddistingue la narrazione, i suoi aspetti visivi e musicali: ancora Trib. Milano 18 dicembre 2008, Foro it., Rep. 2011, voce cit., n. 102, e, per esteso, Annali it. dir. autore, 2010, 800. Lo stesso argomento è condiviso dalla decisione odierna e, prima ancora, dall’avv. gen. Sharpston.

 La conseguenza nella qualificazione è decisiva; se si tratta di softwa­re, si applica la direttiva 2009/24/Ce del parlamento europeo e del con­siglio, relativa alla tutela giuridica dei programmi per elaboratore. Il ri­sultato apparentemente non cambia: i programmi per elaboratore che siano opere originali sono tutelati dal diritto d’autore (lo ribadisce, di recente, Corte giust. 16 luglio 2009, causa C-5/08, Foro it., Rep. 2010, voce Unione europea, n. 2248, e, per esteso, Annali it. dir. autore, 2009, 428). La Corte di giustizia ha altresì chiarito che la direttiva 2009/24 è lex specialis rispetto alla direttiva 2001/29 (Corte giust. 3 lu­glio 2012, causa C-128/11, Foro it., 2012, IV, 377, con nota di M. Granieri) e l’avv. gen. Sharpston (§ 34 delle conclusioni) suggerisce che il regime speciale si applichi soltanto ove la natura di programma di elaboratore sia esclusiva (mentre non lo è nel caso del videogioco). Senonché, la direttiva 2009/24, pur prevedendo divieti in materia di violazione delle misure tecnologiche di protezione, introduce anche al­cune attenuazioni (art. 5 e 6), in particolare per quanto riguarda la de­compilazione del programma (ma per una sinopsi della normativa eu­ropea del diritto d’autore in materia di opere digitali, cfr. F. Ronconi, Trapianto e rielaborazione del modello normativo statunitense: il di­ritto d’autore di fronte alla sfida digitale, in G. Pascuzzi-R. Caso (a cura di), I diritti sulle opere digitali. Copyright statunitense e diritto d’autore italiano, Padova, 2002, 222 ss.).

 La natura dei videogiochi continua ad essere controversa, se anche il Bundesgerichtshof ha sottoposto la questione ai giudici lussemburghesi (causa C-458/13, Grund e Nintendo, in attesa di decisione) per cono­scere l’orientamento del diritto europeo. Ma che il videogioco fosse un’entità ulteriore rispetto al software era già affermato, in motivazio­ne, da Cass. 25 maggio 2007, Dalvit, Foro it., 2008, II, 27, con nota di E. Tucci, nonché Impresa, 2007, 1411, con nota dello stesso a.; Dir. Internet, 2008, 149, con nota di R. Caso e D. Terracina, Modchips e tutela penale delle misure (tecnologiche) protezione dei diritti d’auto­re: ritorno al passato?; Riv. dir. ind., 2008, II, 449, con nota di E. Arezzo, Videogiochi e consoles tra diritto d’autore e misure tecnologi­che di protezione. In prime cure la decisione era stata resa da Trib. Bol­zano 20 dicembre 2005, Foro it., 2006, II, 398, e Giur. merito, 2006, 1758, con nota di C. Rabazzi, Modchip e consolle per videogiochi mo­dificate: strumenti illegali o utili mezzi per potenziare e sfruttare in maniera lecita un’opera dell’ingegno?

 Le questioni pregiudiziali giunte alla Corte di giustizia sono due, ma

la risposta è più articolata della domanda; tutto pare ruotare intorno alla nozione di efficacia della misura tecnologica di protezione che il pro­duttore, nel caso di specie, appone sia al supporto mediante il quale è commercializzato il videogioco, sia alla consolle per la lettura del sup­porto. L’art. 6 della direttiva prevede che gli Stati membri introducano un regime sanzionatorio contro la fabbricazione, l’importazione, la di­stribuzione, la vendita, il noleggio, la pubblicità per la vendita o il no­leggio o la detenzione a scopi commerciali di attrezzature, prodotti o componenti o la prestazione di servizi, che non abbiano, se non in mi­sura limitata, altra finalità o uso commercialmente rilevante, che non sia quello di eludere efficaci MTP. Il ‘considerando’ 48 sembra racco­mandare un’interpretazione restrittiva dell’art. 6, in ragione della natu­ra eccezionale della norma che autorizza l’autotutela, mediante MTP (sulla natura delle quali, come «nuova forma di autoritarismo decen­trato», cfr. R. Caso, Digital rights management. Il commercio delle in­formazioni digitali tra contratto e diritto d’autore, Padova, 2004, 107). Dunque, le misure non possono impedire il normale funzionamento delle attrezzature elettroniche ed il loro sviluppo tecnologico, mentre la protezione giuridica deve essere improntata al rispetto di un principio di proporzionalità e non dovrebbero vietarsi dispositivi o attività che hanno una finalità commerciale o una utilizzazione diversa dall’elusio­ne della protezione assicurata dai dispositivi tecnologici.

 Alla luce del quadro normativo, il giudice a quo chiede se la tutela si estenda anche alle misure tecnologiche apposte ai dispositivi (consolle) di lettura dei supporti (oltre che, naturalmente, a questi ultimi) e se, nello stabilire la finalità della misura elusiva del dispositivo (nel caso di specie, il modchip), il giudice debba attenersi alla intenzione del ti­tolare o ai possibili usi del dispositivo. La rilevanza interpretativa della questione deriva dal fatto che apporre un sistema di digital right mana­gement al supporto e al lettore produce un effetto che apparentemente va oltre la tutela dell’opera protetta e vale a creare un sistema chiuso in cui: (a) non è più possibile fare copie di giochi originali; (b) non è pos­sibile usare sulla consolle giochi non originali; (c) non è possibile far girare sulla consolle giochi prodotti da sviluppatori autonomi (c.d. homebrew), benché originali e (d) non è possibile usare giochi originali su consolle diverse da quelle che commercializza il produttore di giochi originali (ma sullo specifico tema dell’interoperabilità preclusa dall’uso di TMP, cfr. E. Arezzo, Misure tecnologiche di protezione, software e interoperabilità nell’era digitale, in Dir. autore, 2008, 340).

 Il giudice a quo si chiede se l’effetto complessivo sopra descritto sia compatibile con le disposizioni della direttiva, anche in ragione delle conseguenze penali delle condotte di effrazione delle MTP, complessi­vamente considerate.

 Sulla prima questione, la corte risponde (conformemente a quanto suggerito dall’avvocato generale) che le misure possono essere apposte sia al supporto sia al dispositivo; la direttiva non lo esclude. Così, del resto, si era espressa la giurisprudenza italiana a proposito dell’art. 102 quater l. 633/41: v. Cass. 11 maggio 2010, Campa, Foro it., Rep. 2010, voce Diritti d’autore, n. 156, e, per esteso, Riv. pen., 2010, 1000. Se, però, siano soddisfatte le condizioni dell’art. 6, 2° comma, è questione di fatto rimessa al giudice del merito: «[l]a corte — chiosa l’avv. gen. Sharpston — non può neppure decidere se i dispositivi della PC Box soddisfino effettivamente uno o più dei criteri enunciati all’art. 6, par. 2, della direttiva 2001/29. Essa deve limitarsi a chiarire quali fatti pos­sano essere rilevanti ai fini dell’applicazione della normativa nazionale che dà attuazione a tale articolo» (§ 30 delle conclusioni). Ed è su que­sto specifico aspetto che la risposta della corte si sdoppia, in punto di interpretazione dell’efficacia: il giudice nazionale deve vagliare la pro­porzionalità delle MTP e, a parità di efficacia, deve accertare che le li­mitazioni delle attività di terzi siano contenute, anche in ragione dei co­sti relativi ai diversi tipi di misure tecnologiche, agli aspetti tecnici e pratici della loro attuazione, nonché all’efficacia comparata di tali di­versi tipi di misure tecnologiche per quanto riguarda la protezione dei diritti del titolare. Invece, per quanto pertiene alla verifica delle finalità dei dispositivi come i modchips, la verifica deve avvenire su base og­gettiva e senza tener conto di elementi soggettivi, come le intenzioni di chi li immette in commercio.

 L’esordio italiano dell’art. 104 quater (di recepimento delle disposi­zioni della direttiva 2001/29/Ce) aveva escluso la configurabilità del reato per la detenzione e il commercio di consolle da videogiochi modi­ficate e di modchip, poiché i prodotti detenuti e commercializzati non risultavano destinati, in via prevalente o principale, alla elusione delle protezioni previste e consentite dall’art. 102 quater l. 633/41 (così Trib. Bolzano 31 dicembre 2003, Foro it., 2004, II, 259, con nota di M. Chiarolla, nonché Giur. it., 2004, 1452, con nota di M. Ricolfi, Vi­deogiochi che passione! Consoles proprietarie, modchips e norme anti­elusione nella prima giurisprudenza italiana). Di contrario orienta­mento — con riguardo a dispositivi che servivano a eludere le MTP dei decoders — Cass. 7 aprile 2004, Vullo, Foro it., 2004, II, 479, e 610, con nota di R. Caso, Il (declino del) diritto d’autore nell’era digitale: dalle misure tecnologiche di protezione al «Digital Rights Manage­ment».

 Restava evidentemente aperta, anche in Italia, la questione degli elementi interpretativi dai quali desumere la finalità dei dispositivi, su cui oggi perviene dalla Corte di giustizia un’indicazione ulteriore.

 La dottrina si è espressa in maniera critica circa le interpretazioni volte a vietare complessivamente l’uso dei modchips, anche quando la finalità sia ulteriore rispetto a quella di tutelare l’opera protetta; così, particolarmente, Id., Modchip e diritto d’autore – La fragilità del mani­cheismo tecnologico nelle aule della giustizia penale, in Ciberspazio e dir., 2006, 183. Critico anche A. Musso, Diritto di autore sulle opere dell’ingegno letterarie e artistiche, in Commentario Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 2008, 293, nel presupposto che le misure come i modchip possono impedire anche «atti non autorizzati dai titolari dei diritti e non solo atti contrari al diritto d’autore o connessi». Sullo squilibrio normativo presente nelle norme della direttiva, cfr. anche V. Moscon, Misure tecnologiche di protezione (diritto d’autore), voce del Digesto civ., Torino, aggiornamento 2013, 358 s., ove anche ampi ri­chiami alla dottrina.

 Più in generale, sulla tutela legale delle MTP, introdotta con la diret­tiva 2001/29/Ce sulla scia della legislazione internazionale e di quella statunitense, cfr. M. Lillà Montagnani, M. Borghi (a cura di), Pro­prietà digitale. Diritti d’autore, nuove tecnologie e digital rights ma­nagement, Milano, 2007; P. Marzano, Diritto d’autore e digital technologies. Il digital copyright nei trattati Ompi, nel Dmca e nella normativa comunitaria, Milano, 2005; G. Spedicato, I digital rights management systems tra produzione e diffusione di opere dell’ingegno. Quale nuovo assetto per il diritto d’autore?, in Ciberspazio e dir., 2004, 273; L. Chimienti, Lineamenti del nuovo diritto d’autore, ag­giornato con la direttiva 2001/29/Ce e con il d.leg. 68/006, Milano, 2004; S. Ercolani, Il diritto d’autore e i diritti connessi. La l. 633/41 dopo l’attuazione della direttiva 2001/29/Ce, Torino, 2004; N. Lucchi, Digital rights management, in Studium iuris, 2003, 974; A.M. Casel­lati, Protezione legale delle misure tecnologiche ed usi legittimi. L’art. 6.4 della direttiva europea e sua attuazione in Italia, in Dir. autore, 2003, 360; M.T. Scassellati Sforzolini, La direttiva comunitaria del 22 maggio 2001 n. 29, sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore nella società dell’informazione, ibid., 65. [M. Granieri]

 

 

* * *

 

 La Corte di giustizia e la tutela delle misure tecnologiche di pro­tezione del diritto d’autore: cinquanta (e più) sfumature di grigio.

 

 I. – La Corte di giustizia si esprime sull’art. 6 della direttiva 2001/29, la norma che fonda la controversa tutela delle misure tecnologiche di protezione (MTP) del diritto d’autore (1).

 Si discute della liceità della modificazione di consolle per videogio­chi. L’alterazione dell’hardware predisposto dal produttore, infatti, è condotta che rischia di cadere nelle maglie del divieto della fabbrica­zione, commercializzazione, pubblicizzazione di prodotti o componenti e della prestazione di servizi che siano oggetto di una promozione, di una pubblicità o di una commercializzazione, con la finalità di eludere, o non abbiano, se non in misura limitata, altra finalità o uso commer­cialmente rilevante, oltre quello di eludere, o siano principalmente pro­gettate, prodotte, adattate o realizzate con la finalità di rendere possi­bile o di facilitare l’elusione di efficaci misure tecnologiche.

 Più in chiaro, il quesito di fondo può essere formulato nei termini se­guenti: alterare un hardware rappresenta una violazione del diritto d’autore?

 Una tale formulazione allude alla distanza siderale che separa que­stioni come la modificazione di una macchina dalle classiche fattispecie di fotocopia di un libro o di plagio letterario.

 Si tratta di un caso molto rilevante non solo per l’importanza econo­mica del mercato dei videogiochi, ma anche per i riflessi che l’inter­pretazione della norma proietta in via generale e oltre lo specifico cam­po dei videogames sulla concorrenza in mercati collegati di piattaforme e beni complementari nonché sull’innovazione tecnologica e, soprat­tutto, sulle libertà connesse all’uso delle macchine.

 La corte, rispondendo ai quesiti del giudice italiano, interviene sui principali punti oggetto del contenzioso in materia di modificazione delle consolle per videogiochi.

a) Il videogioco non è classificabile come software soggetto alla di­sciplina della direttiva 2009/24, ma è opera dell’ingegno, che compren­de non solo un programma per elaboratore, ma anche elementi grafici e sonori i quali, sebbene codificati nel linguaggio informatico, possiedo­no un valore creativo proprio che non può essere ridotto alla codifica­zione del software, rientrando perciò nell’ambito di applicazione della direttiva 2001/29 che riguarda trasversalmente tutte le tipologie di ope­re, escluse appunto quelle soggette a disciplina speciale come il softwa­re e le banche dati.

b) La definizione di efficace misura tecnologica è molto ampia e in­clude «misure tecnologiche dirette prevalentemente ad equipaggiare

con un dispositivo di riconoscimento non solo il supporto che contiene l’opera protetta, come il videogioco, al fine di proteggerla da atti non autorizzati dal titolare di un diritto d’autore, ma altresì le apparecchia­ture portatili o le consolle destinate a garantire l’accesso a tali giochi e la loro utilizzazione».

c) L’efficacia della misura tecnologica non deve essere assoluta.

d) «La valutazione dell’ambito della protezione giuridica delle MTP non dovrebbe essere svolta [...] in funzione della peculiare destinazio­ne delle consolle, come prevista dal titolare dei diritti d’autore. Essa dovrebbe invece tener conto dei criteri previsti dall’art. 6, par. 2, della direttiva 2001/29 [...]. Spetta al giudice nazionale verificare se altre misure, o misure non installate sulle consolle, possano causare minori interferenze con le attività dei terzi o minori limitazioni di tali attività, pur fornendo una protezione analoga per i diritti del titolare. A tal fine, rileva prendere in considerazione, segnatamente, i costi relativi ai di­versi tipi di misure tecnologiche, gli aspetti tecnici e pratici della loro attuazione nonché la comparazione dell’efficacia di tali diversi tipi di misure tecnologiche per quanto riguarda la protezione dei diritti del ti­tolare, efficacia che [appunto] non deve essere assoluta. Spetta altresì al suddetto giudice esaminare la finalità dei dispositivi, dei prodotti o dei componenti che possono eludere le citate misure tecnologiche. A tal ri­guardo, la prova dell’uso che i terzi effettivamente ne fanno sarà, in funzione delle circostanze di cui trattasi, particolarmente rilevante. Il giudice nazionale può esaminare, segnatamente, con quale frequenza tali dispositivi, prodotti o componenti vengono effettivamente utilizzati in violazione del diritto d’autore nonché la frequenza con cui sono uti­lizzati a fini che non violano il suddetto diritto».

 Mentre i principî da a) a c) — peraltro scarsamente argomentati e di fatto supportati solo dalla declamazione normativa dell’elevato livello di protezione dei diritti di proprietà intellettuale — hanno lo scopo di estendere la portata della tutela del diritto d’autore (2), il principio sub d) contiene i criteri di bilanciamento tra diritto di esclusiva e interesse pubblico alla limitazione della stessa.

 Il bilanciamento deve avvenire tenendo anche conto, come ricordato dalla corte e dall’avvocato generale, degli indici normativi ricavabili dalla stessa direttiva 2001/29 e cioè dei principî di proporzionalità — la tutela giuridica dei diritti d’autore deve operare senza impedire il nor­male funzionamento delle attrezzature elettroniche nonché il loro svi­luppo tecnologico e non dovrebbe vietare i dispositivi o le attività che hanno una finalità commerciale significativa o un’utilizzazione diversa dall’elusione della protezione tecnica — ed interoperabilità enunciati, rispettivamente, ai ‘considerando’ 48 e 54 della direttiva 2001/29.

 

 II. – Va ribadito che i punti di partenza normativa sono assai com­plessi e confusi. Sembra però che nessuno si voglia assumere la respon­sabilità di contribuire alla certezza del diritto in un campo estrema­mente delicato come quello della tutela giuridica delle MTP (3). Non i giudici nazionali, che sollevano la questione pregiudiziale rinviando alla Corte di giustizia, non quest’ultima che rimanda la palla ai giudici nazionali sul punto decisivo della finalità della modificazione del­l’hardware, scolorando la tinta del principio affermato in cinquanta e più sfumature di grigio che contribuiranno — c’è da scommetterlo — ad alimentare ancora nuovo contenzioso sulla materia.

 Va ricordato che l’esito interpretativo non era affatto scontato. Ad altre latitudini, alcuni giudici hanno ritenuto lecita la modificazione dell’hardware (4). Invece, in Italia, paese membro da cui origina la controversia e il rinvio pregiudiziale, si stava formando, in seguito ad alcune pronunce della Corte di cassazione penale, un orientamento in­cline a riconoscere la sussistenza del reato di cui all’art. 171 ter, lett. f bis), l. 633/41 sul diritto d’autore (5).

 Sul risvolto dirimente della finalità della modificazione dell’hardwa­re la Corte di giustizia propone un duplice criterio.

 Il primo attiene alla comparazione tra MTP prescelta dal produttore e altre misure che possano causare minori interferenze o limitazioni delle attività di terzi, pur fornendo una protezione analoga a quella della mi­sura adottata. In altri termini, l’adozione di MTP deve minimizzare l’impatto sulle attività di terzi a parità di livello di protezione. In questo giudizio di comparazione occorre prendere in considerazione i costi relativi ai diversi tipi di misure tecnologiche, gli aspetti tecnici e pratici della loro attuazione nonché la comparazione dell’efficacia di tali di­versi tipi di misure tecnologiche. Insomma il giudice — spesso un giu­dice penale — viene chiamato — evidentemente attraverso la consu­lenza tecnica — a una sorta di missione impossibile, che complica in modo esponenziale i parametri di decisione.

 Il secondo criterio concerne il nucleo storico di questa tipologia di tutela del diritto d’autore ovvero il giudizio sulla finalità (e sull’uso) della tecnologia. La Corte di giustizia indica come bussola la prova dell’uso che i terzi effettivamente fanno della tecnologia. In particolare, conterebbe, nell’opinione della corte, la frequenza dell’uso in violazio­ne del diritto d’autore.

 Tale criterio, invece di apportare chiarezza, aggiunge una sfumatura di grigio in più alla mappa interpretativa e tradisce le origini nonché lo scopo della norma.

 Intanto, vi è da dubitare che in fattispecie del genere si possa age­volmente disporre di indagini empiriche che misurino la frequenza di un dato uso della tecnologia, in quanto quest’ultimo avviene nella sfera privata dell’utente. Chi è in grado di stimare con quanta frequenza un modchip viene usato per riprodurre videogiochi illecitamente o invece per restituire alla consolle le sue piene funzionalità di computer? Nei fatti si farà ricorso a elementi presuntivi.

 Di più, il criterio presuppone — immotivatamente — che la tecnolo­gia sottoposta a giudizio sia già ampiamente in uso. Ma le cose potreb­bero benissimo non stare così (6). L’evoluzione tecnologica, si sa, è ra­pidissima e sottopone al mercato incessantemente nuove soluzioni. Che dire di fronte a una nuova soluzione (diversa dal modchip) che modifi­chi le funzionalità dell’hardware?

 In altra occasione, si è rilevato che il giudizio sulla finalità della tec­nologia nonché sull’uso (7), commercialmente significativo, della stes­sa può essere qualitativo o quantitativo e che l’attenzione ai rilevanti interessi pubblici che militano a favore di una limitazione del diritto d’autore, in un campo in cui rischiano di essere compromesse l’innova­zione e la libertà degli utenti, consiglia di ricorrere a un giudizio so­prattutto qualitativo (8).

 In altre parole, se la modificazione di un hardware, oltre a consentire usi in violazione, abilita funzionalità generali che sciolgono vincoli tecnologici preimposti e restituiscono all’utente la libertà d’uso, questo dato di per sé dovrebbe essere sufficiente a sottrarre la tecnologia dal giudizio di illeceità.

 La matrice di questo ragionamento risale al pronunciamento della Corte suprema statunitense nel caso che fa da spartiacque tra la vecchia e la nuova era del diritto d’autore e cioè Sony Betamax.

 Come si è già avuto modo di ricordare in altra sede (9), in quella oc­casione la massima autorità giurisdizionale Usa ebbe a rilevare, in una fattispecie attinente alla discussione sulla sussistenza della responsabi­lità indiretta del produttore dell’apparecchio tecnologico (videoregi­stratore) per la violazione diretta dell’utente, che: «[p]er risolvere la questione non è necessario esplorare tutti i potenziali [!] usi della mac­china e determinare se essi possano o no costituire una trasgressione. Piuttosto bisogna solo considerare se sulla base dei fatti accertati dalla corte distrettuale un numero significativo di detti usi possa essere non illegale. Inoltre al fine di risolvere questo caso non è necessario dare una precisa quantificazione dell’ammontare dell’uso commercialmente significativo, perché un uso potenziale del Betamax chiaramente soddi­sfa questo modello, comunque lo si intenda: il time-shifting (TS) dome­stico per uso privato».

 D’altra parte, era stato lo stesso avvocato generale a ricordare, su sollecitazione del giudice italiano del rinvio, che occorre considerare criteri qualitativi oltre che quantitativi. Sul punto, però, aveva osservato al par. 78: «[c]oncordo che in alcuni casi può essere importante (anche se in altri casi lo è meno) che l’applicazione di misure tecnologiche che proteggono diritti esclusivi non dovrebbe interferire con i diritti degli utenti di compiere atti che non sono soggetti ad autorizzazione. Tutta­via, nella misura in cui questi ultimi non sono diritti fondamentali, deve ricevere il debito riconoscimento anche l’importanza di proteggere i di­ritti d’autore e i diritti connessi. Ciononostante, siffatti criteri qualitati­vi devono essere considerati alla luce dei criteri quantitativi già discus­si, segnatamente la portata relativa e la frequenza degli usi che violano diritti esclusivi e quelle degli usi che invece non li violano».

 Dunque, anche nel ragionamento dell’avvocato generale il criterio quantitativo finisce per diventare dominante e costituire il perno del giudizio sulla finalità della tecnologia.

 

 III. – Le argomentazioni apportate dall’avvocato generale e della corte deludono perché impoveriscono la rilevanza delle questioni giuri­diche che fanno da sfondo alla tutela giuridica delle MTP. Inoltre, i principî affermati dalla corte, oltre a non offrire criteri interpretativi af­fidanti, tradiscono una scarsa attenzione al bilanciamento tra diritto d’auto­re e altri diritti fondamentali, attenzione che invece era a tratti emersa in alcuni recenti pronunciamenti della stessa Corte di giustizia (10).

 La dottrina ha più volte messo in evidenza che la tutela delle MTP andrebbe applicata con prudenza, restringendone il campo di applica­zione per una serie di ragioni.

 In primo luogo, non c’è coincidenza tra interessi (tradizionali) alla protezione del diritto d’autore e interessi alla tutela delle MTP (11). Queste ultime sono adoperate da produttori di tecnologia per finalità quali la compartimentazione dei mercati e la discriminazione dei prez­zi, l’estensione del controllo del mercato delle piattaforme al mercato dei prodotti complementari attraverso il controllo dell’interoperabilità, l’acquisizione di dati personali degli utenti e l’enforcement tecnologico di contratti. L’applicazione di principî e regole sulla tutela delle MTP (peraltro spesso filtrati da argomentazioni che attengono al risvolto pe­nalistico dei divieti posti dalla normativa) al diritto d’autore altera il delicato bilanciamento alla base di quest’ultimo.

 In secondo luogo, l’innovazione dipende dalla libertà di modificare la tecnologia. In particolare, è l’innovazione alimentata dalla creatività degli utenti a essere minacciata (12). Tale creatività è presidiata dalla libertà di espressione e d’informazione, dalla libertà d’impresa, dal di­ritto di proprietà sulle cose tangibili come l’hardware degli apparecchi tecnologici nonché dalla protezione dei dati personali. Se si dà preva­lenza alla tutela delle MTP, i diritti e le libertà dell’utente sono irrime­diabilmente compromessi (13).

 In terzo luogo, non è detto che le strategie aggressive di tutela delle MTP sortiscano gli effetti voluti dai produttori di tecnologie. Recenti studi interdisciplinari sulle norme sociali degli utenti mettono in evi­denza che tali strategie alimentano, invece di scoraggiare, condotte in violazione della legge (14).

 

Roberto Caso


 (1) Più che una norma, l’art. 6 rappresenta un gioco enigmistico offerto alla fantasia creativa dell’interprete. Per una ricostruzione d’in­sieme, v. Moscon, Misure tecnologiche di protezione (diritto d’autore), voce del Digesto civ., Torino, aggiornamento 2013, 351.

 (2) In particolare, l’assoggettamento dei videogiochi all’art. 6 della direttiva 2001/29 ha come conseguenza una disciplina più severa di tutela delle MTP se confrontata con l’equivalente prevista della direttiva 2009/24.

 (3) Una tutela che — è bene ricordarlo — si può tradurre negli ordinamenti nazionali in norme di diritto penale (come avvenuto, ad esempio, nel sistema giuridico italiano e in quello del Regno unito).

 (4) L’High court australiana si era espressa a favore della liceità dei modchip in un caso riguardante la Sony Playstation: Stevens v. Kabushiki Kaisha Sony Computer Entertainment (2005) HCA 58 (6 Oct. 2005), <http://www.austlii.edu.au/cgi-bin/sinodisp/au/cases/cth/HCA/
2005/58.html>. Negli Usa hanno avuto risonanza i casi Lexmark (sulle cartucce di stampanti) e Chamberlain (su telecomandi per apertura a distanza di cancelli) in cui è stata negata la tutela delle MTP in base ad argomentazioni riconducibili alla dottrina del copyright misuse: Lexmark International, Inc. v. Static Control Components, Inc., 387 F. 3d 522 (Ct. App. 6th Circ. 2004), Chamberlain Group, Inc. v. Skylink Techs, Inc., 381 F. 3d 1178 (Ct. App. Fed. Circ. 2004). In dottrina, v. Burk, Market Regulation and Innovation: Legal and Technical Standards in Digital Rights Management, 74 Fordham L. Rev. 537, 561 (2005).

 (5) Vedi i riferimenti nella nota di richiami.

 (6) Più corretta è la formulazione dell’avvocato generale che condisce il fraseggio con eloquenti incisi riferiti al mondo delle possibilità. V. il par. 75: «[...] se si può stabilire che i dispositivi sono usati principalmente al fine di violare diritti esclusivi, risulterebbe chiaramente evidente che le misure sono proporzionate. Di conseguenza, al fine di determinare se le misure tecnologiche della Nintendo possano beneficiare in generale di protezione legale e se debba essere accordata tutela contro la commercializzazione dei dispositivi della PC Box, sarà rilevante, se è possibile, una valutazione quantitativa delle finalità ultime per le quali le misure tecnologiche vengono eluse mediante i dispositivi».

 (7) Il riferimento all’uso (anche solo potenziale) mira a circostanziare un ragionamento che altrimenti si traduce in una disquisizione puramente astratta sul sesso degli angeli.

 (8) Caso, «Modchips» e diritto d’autore. La fragilità del manicheismo tecnologico nelle aule della giustizia penale, in Ciberspazio e dir., 2006, 183.

 (9) Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984), in Foro it., 1984, IV, 351, con nota di Pascuzzi, La videoregistrazione domestica di opere protette davanti alla «Supreme Court».

 (10) Vedi, ad es., Corte giust. 24 novembre 2011, causa C-70/10, punti 43-44 (Foro it., 2012, IV, 297): «[s]ebbene la tutela del diritto di proprietà intellettuale sia sancita dall’art. 17, n. 2, della carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (in prosieguo: la «Carta»), non può desumersi né da tale disposizione né dalla giurisprudenza della corte che tale diritto sia intangibile e che la sua tutela debba essere garantita in modo assoluto. Come emerge, infatti, dai punti 62-68 della sentenza 29 gennaio 2008, causa C-275/06, Promusicae (Foro it., Rep. 2008, voce Unione europea, n. 1690), la tutela del diritto fondamentale di proprietà, di cui fanno parte i diritti di proprietà intellettuale, deve essere bilanciata con quella di altri diritti fondamentali».

 (11) Vedi, da ultimo, Booton, MacCulloch, Liability for the Circumvention of Technological Protection Measures Applied to Videogames: Lessons from the UK’s Experience, in Journal of Business Law, 2012, 165, preprint all’URL: <http://eprints.lancs.ac.uk/53870/1/Boo
tonMacCullochCircumventionTPMsPrePrint.pdf>.

 (12) von Hippel, Democratizing Innovation, MIT Press, Cambridge-London, 2005; Schulz, Wagner, Piracy and Outlaw Community Innovations, working paper, 2008, <http://www.dime-eu.org/files/active/0/
Wagner-Schultz-AB.pdf>.

 (13) In riferimento all’ordinamento statunitense, Elkin-Koren, Making Room for Consumers Under the DMCA, in 22 Berkeley Tech. L.J. 1119 (2007), <http://scholarship.law.berkeley.edu/btlj/vol22/iss3/6>.

 (14) Darroch, Problems and Progress in the Protection of Videogames: A Legal and Sociological Perspective, in Manchester Student Law Review, 2012, 136, <http://www.humanities.manchester.ac.uk/
medialibrary/law/main_site/Research/Student_Law_Review1/MS
LR_Vol1_10%28Darroch%29.pdf>.